文／W

除了在世界愛滋日前後的時段，最常上新聞的愛滋相關話題或許非「蓄意傳染」莫屬了。這大概也是做愛滋服務、倡議的人一定會碰到的問題：「這些可惡之人，不是拿針頭亂戳、就是隱瞞自己的感染狀態肆無忌憚地跟好多人（不管是分很多次，或一次跟很多人）發生性關係，好噁心，甚至還跑去捐血來損害他人健康，應該以刑罰措施嚴厲制裁之，以阻止疫情繼續擴散並端正社會風氣、以儆效尤才對吧？」

對於這些問題，其實也生出了很多種回應。有些從媒體的污名建構敘事來看，討論說一個「罪大惡極的恐怖犯人」是怎麼被把造出來的，有些從感染者處境出發，說要求感染者揭露自己身分必須面對許多困難，實在難以期待。除此之外，國外也已經有研究跟政策主張，對所謂「蓄意（不告知）傳染」加以處罰（刑度還不斷往上提昇）的法律，對防疫一點效果都沒有，反而使人更不敢去做篩檢、向醫療體系求助（註1）。

許多倡議團體或個人，大多也是沿用著這些說法，主張廢除相關的刑事處罰法規，即《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例》（下稱「愛滋條例」）第 21 條（下稱「本條」）：

1. 明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
2. 明知自己為感染者，而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用，致傳染於人者，亦同。

3. 前二項之未遂犯罰之。

4. 危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。

我自己也是主張應該把本條廢除。不過，我並不是要重複上面舉出的說法（當然，這些說法都有所本，而且在台灣還有待繼續發展）。我想從比較少人談的法律，與行政管制面向來談。

如果對當代行政管制有所理解的人，大多會注意到一種立法趨勢：立法者先設定幾條刑罰條文做為管制的底線，在其上層層建築其它行政（或其它比較輕的刑事）管制，本條跟愛滋條例自然也不例外。對於這種一般性的立法趨勢，我自己非常不以為然，但是我也必須正視，要從愛滋條例裡廢除本條，其實就是要改變整個愛滋管制法制的制度理性——談何容易？

就此而言，說明「為何要廢除愛滋條例 21 條」，還是有許多事情需要好好交代。其中，我認為至少有兩個面向沒有被深入的處理，一個是本條在法律設計與執行上內在的問題，另外一個是如何回應大眾透過處罰來消減不安的慾望（而這不僅僅在愛滋，在所有相似的行政管制手法上都可以看到）。我這篇文章，因為能力所限，只能著重在處理法律問題，我接下來打算嘗試對本條做出一些法律解釋（同時，也是嘗試做法律普及的工作，雖然老實說還蠻失敗的……）。最後，我要提出修法運動，大概還有哪些事情需要努力。

身體法益與國民健康：本條的法律解釋

為了要正當化刑法的運作，最重要的一種論證方式就是訴諸各刑法條文所欲保障的「法益」——最簡單地說，就是這條法律所要保護的重要生活利益（註2）。藉由論證個別法律所保障法益到底是什麼，法律的解釋者可以說明，為什麼這條文規定的刑度有這麼重、這個條文與其他條文之間的關係是什麼、條文裡面設定的各項條件（「要件」）具體來說是什麼意思。反過來說，藉由操弄法益的概念，解釋者也為犯罪是否成立設下了不等的限制。

那本條的「法益」是什麼？這並不是一個很好回答的問題。或許正是因為對現行司法實務對本條的法益完全不加以思考，所以，也不受限制地適用本條文，發動刑罰的效果。目前可能有兩種解釋：身體，以及國民健康，以下我將會對這兩種解釋加以說明。

本條作為對身體法益的保護

從立法理由（註3）、本條條文的刑度結構（五年以上十二年以下、未遂犯處罰），以及將愛滋病的性質與刑法總則（註4）對照來看，很容易得到這樣的結論：本條是「重傷害罪」的特別規定，換言之，立法者對於「蓄意傳染」的過程的定性就是重傷害罪。

那麼，重傷害罪，所保護的法益形式為何？大多的觀點會將其列於「個人」層次下的「身體法益」：「對個人身體、健康的保護」，並且學理上認為是「實害犯」——意思是，只有身體發生實質傷害，才會成立「既遂」（不嚴謹地說，大概是「犯罪已經完成、有了結果」），而實害犯也意味著要對其實質傷害很具體地認定。「重傷害罪」因為是對身體很嚴重的侵害，所以在「縱使沒有重傷害的結果，但結果的發生具有非常高度的可能性」（行話是「法益的危殆化已經實現到相當具體的程度」）——也就是所謂到了「著手」的程度，刑法也會對行為人加以處罰——也就是所謂的「未遂犯」（註5）。不過，重傷害的未遂犯，也是在實害犯的框架下處理，換言之，一樣要對「實質傷害結果發生的高度可能性」具體地認定。

以上的論證框架，在處理典型樣態的重傷害不太會出問題。舉例來說：若我拿一根鉛筆刺中我仇人的左眼讓他當場失明，我就已經符合「重傷害既遂」的條件（行話是「構成要件該當」，註6）；如果我手滑差了 0.5 公分、最終只刺到他左邊眉心，留下一些皮肉傷，這種狀況或許可以說是「重傷害未遂」，而不是僅僅就眉心的皮肉傷論以「傷害既遂」而已——眉心的傷痕雖然只是輕微的傷害，但也彰顯了「發生左眼損毀重傷害結果」的可能性到達了很高的程度（「法益危殆化的程度已經非常具體」），這時候，法律的評價是：我已經重傷害罪「著手」，使法益具體危殆化，但沒有發生被害人左眼失明的「結果」，所以是「重傷害未遂」。（註7）

但「愛滋蓄意傳染」的狀況並沒有以上戳瞎眼例子一般清晰明瞭。

本條的既遂結果，就只有「HIV 檢驗結果自陰性變陽性」而已。但是，要證明兩造間的危險性行為與新感染者的感染結果間有因果關係卻極為困難，即使倚賴基因序列比對跟親緣關係分析等技術，在沒有可靠、清楚且排他的性史佐證之下，也難以確定（註8）。因此本條在司法實務上的應用，如同有上新聞的幾個案子一般，常常是未遂犯，然而 HIV 感染狀態僅有陰性（未感染）與陽性（已感染）兩種，也沒有像是前面戳瞎眼例子中有皮肉傷之類的表徵可以彰顯出「著手」的界線。在如此曖昧的狀況下，在加上本條文委託行政機關定義「危險性行為」的標準（註9），司法實務採取了最糟糕的論證：

i. 只要做了行政機關說的『危險性行為』，就是著手；
ii. 行政機關說『像是沒戴套之類的無隔絕性行為』就是『危險性行為』；
iii. 所以，只要發生無隔絕性行為，就是『著手』，就算沒發生感染結果，反正也已經未遂了。

例如以下這段判決內容：「本院認為被告於知悉感染ＨＩＶ後，確有依照醫師診斷結果接受雞尾酒療法，且該藥物對於被告屬有效之治療，被告於 101 年 6 月間已將病毒量控制在測不到等級，在愛滋病防治研究上傳染給未感染者的機率趨近於 0 。然此終非完全無傳染力，客觀上仍有傳染予未感染者之可能。」（註10）

而法官的偏執創意不只如此，他們還創造出立法當時沒有想像到的論點：「何況被告若係與另名ＨＩＶ感染者為危險性行為，更有可能會有交叉感染的情形，產生抗藥性之變種病毒株，此為被告知悉之事項。」

姑且不論法官到底哪來的信心，認為交叉感染這種近年浮現的流行病學所關注的議題，真的是「被告所知悉之事項」，若法官認真細究交叉感染這回事，就應該要理解：交叉感染發生的機會，畢竟還是會跟感染者的病毒量控制成效有所關係——病毒量控制得越好，體液交換的病毒總量越少，交叉感染的機會也更低——所以，變成跟前一段一樣，終究還是要去討論「到底傳染機會要高到什麼程度才叫做著手」的問題，若前面法官採取「全無感染力」，那後面這段也只是遮掩前面的怠於論證，除了描繪「被告到底有多可惡」以外，沒有多說什麼。

這種論證方式的問題在：僅僅就形式上去討論「著手」，卻因為有了行政機關的定義背書，可以偷懶了，於是就不去具體考量個別行為造成實害的危險性有多少（註11）。用個未必恰當的類比：就好像看到有人拿刀子戳向他人腹部但沒有造成傷口，即論以重傷害未遂，卻不考慮那把刀子其實是魔術表演使用的伸縮套疊刀一樣。

就以上所摘的判決書，跟著這個伸縮套疊刀的類比，法官的論證大概就像是：客觀上套疊刀故障戳傷人的可能性終究不為零嘛，因為難以去切出那一條著手的界線，就乾脆不去討論，僅以行為上的形式（是不是拿刀戳肚/有沒有戴套做隔絕）為判斷，被告的病毒量有多少、性行為形式對風險的影響等因素一概不問（註12）。

姑且不去說，即使是被行政機關跟法官認可的「風險管控手段」（註13）——保險套——也有破掉跟操作不當導致滑脫、漏液的時候（而且保險套會出包這檔事應該是比交叉感染更廣為人所知吧？），算不上是「完全無傳染力，客觀上…無傳染予未感染者之可能」（註14）。

我先嘗試努力去善意解讀法官的論理、極盡扭曲解釋學以建構出一套對法官比較友善的說法好了：法官「客觀上無傳染予未感染者」這句話的意思是：a. 你的傳染風險不能超過有感染者與非感染者間戴套的性行為（換言之，戴套只是風險標準的例示；當然，接下來的問題是，哪一種），或是 b. 你有做出行為努力讓你傳染風險降低的程度跟戴套相同，但法官仍然沒有實質對被告的行為跟戴套好好做比較！這種時候，懲罰的正當性基礎已經不是實害或實害的風險，而僅僅只是「行政機關容不容許」而已，非常薄弱。

司法實務這種論證方法，雖然保留了重傷害的外型跟效果，卻因為法制的空白授權設計、法官的論證怠惰（或許，還牽涉到司法體系對於未遂這件事在新型態的風險問題中的操作，本來就有欠細緻與一貫）所致，讓與傷害罪章內蘊的實質犯論證被架空（更適切地說法，大概是拋諸腦後了）。但是，這種論證方式背後的思考與欲望，反而指出了本條法益內涵的含混性格。我認為，混入法益內涵的另一種法益，就是難以捉摸、學說歸類為新型態集合法益的「國民健康」。

本條作為國民健康法益的保護

讀者如果到了這邊還記得我在前言裡所提到，「當代行政管制的立法趨勢是…立法者先設定幾條刑罰條文做為管制的底線，在其上層層建築其它行政（或其它比較輕的刑事）管制」這件事情，或許可以理解，愛滋條例第一條：「為防止人類免疫缺乏病毒之感染、傳染及維護國民健康，並保障感染者權益，特制定本條例」，與21條之間，要如何牽扯上關係。

國民健康，在發展數百年的刑法學來說，是一種相對年輕的法益。在這邊要澄清的是，所謂的國民健康，或許不只是「不特定多數人的生命身體健康」而已（註15），而是更抽象、難以掌握，要透過統計、公衛之類的技術與專家學問去掌握、以數據堆疊呈現的狀態。戲謔一點地說（因為還沒有力氣去發展背後的政治哲學基礎），所謂對國民健康的侵害，被挑釁的是巨人利維坦，而不只是那一兩個小小人的侵害而已。

在這邊，不免得要談論「風險」（Risiko）或「危險」（Gefahr）等概念，雖然因為我個人能力跟（已經過度膨脹的）篇幅所限，無法耙梳好相關的社會學與法學討論（能好好整理完我就直接畢業了！），不過，至少可以肯定地說，在特定狀況下（e.g. 病毒量壓抑到測不到）的傳染機率已經慢慢透過實證研究勾勒出來、逐漸可視化的這個年代，我們總可以去詢問這個難以啟齒的問題：「到底多少的傳染風險是可以接受的？」這個可以接受的界線（比較潮一點的稱呼是「殘存風險」，Restrisiko），其決定無法從法學內部的論證單獨推導出來，而很大一部分倚賴國家與社會的政策決定。法律解釋學要如何介入，抑制國家社會壓縮殘存風險的範圍而擴張管制的衝動，是一個很不簡單的問題（註16）。

不過，從上面這些含混的說法，讀者至少可以辨認回應風險需求的管制法制，通常會伴隨幾個特徵：a. 作為底線（定錨）的刑事條文，其構成要件常常會有空白授權，讓（雖然應該要有專業但常常看不出來有專業的）行政機關劃出殘存風險的標準（讓立法者少傷腦筋），而且這個標準是可以隨時間快速浮動（相比起來，法規的反應速度更為緩慢）；以及 b.這些危險通常要論證其有具體實害都很不容易（就算有，也需要時間來澄清，例如毒物、污染等），所規制的不如說是其行為所表彰出的，「造成一定損害（污染、感染等等）的潛力」。本條想當然耳，也具備了以上特徵。

如果採取這種法益解釋，對於現行本條的司法實務，基本上是沒有多少批判力道。因為若採取這種解釋，則本條的成立不需要實質論證風險，因為立法者已經（替司法機關）指定行政機關做出類型化的分類：「超過這個指標，就有一定損害的潛力，於是值得處罰而已」。法學者所能討論並批判的，僅有 a. 立法者根據什麼樣的理由跟計算，直接將重傷害罪的效果跟未遂套用在這裡？為何條文不是採取既遂犯、而發生感染事實當做加重結果犯的設計？（這是立法論的問題，難以約束司法，頂多只能有點薄弱地以後者當做口實，拒絕以國家健康來解釋本條的法益）b. 這種立法模式期待行政機關根據最新的知識以及管制傾向對管制標準的浮動調整，但現行疾管署對此毫無作為，以及從 b. 衍生出來的 c.：若被告有辦法舉證行政機關對於調整管制標準的怠惰，法官能不能依此限縮處罰範圍，而不完全受此標準拘束？

圖片來源：網路

社群該如何面對這條法律？

很混亂瑣碎地講這麼久，我自己的觀察是，在現行法下對本條的解釋，註定會在以上這兩種傾向之間擺盪不休。縱使司法實務沒有細緻地處理本條的解釋，但若要負責任地修法（也只有在這種夢想時刻，才能把在立法論上講的五四三拿出來），就勢必要處理本條法益性格含混的問題。

難堪的現實：論述的匱乏

醜話說在前頭：我認為現在社群根本沒有能耐去動這條法律。

愛滋條例在今年年初大幅翻修（幸或不幸，我也參與在其中，希望我來得及生出另一篇文章，交代對這次修法結果的想法，與交代修法後的近況發展），把外籍感染者驅逐出境的陋規廢除、確定兩年後把藥費回歸健保給付，以及增加業務暴露後強制篩檢的規定，下一個許多人認為要修法的就是本條了。

不管是民間團體在修法過程中的內部討論中，以及修法結果出來之後，都常冒出一個問題是：為什麼不把本條也修一修呢？毫無疑問，把本條從愛滋條例裡廢除，的確是我本人深切的願望，只要這條文還在，對於我諸多最親近的親友、或是未來的我自己，都是一把利劍懸在頭上隨時砍落。不過，誠實說，不論是當時，或者是這篇文章寫作的當下，我都不認為民間團體，以及同志與愛滋社群，有足夠的準備去做法律動員以廢除本條。

本條是不是惡法？絕對是。但若社群除了嚷嚷本條是惡法，而不去深入面對以上的困難，好好地從管制的觀點（法律只是其中一種管制）去認識這法制，不然根本不知道如何準備法律論述，以及法律以外的論述，去翻轉此制度理性，以及背後社會對此制度的期待與慾望，本條不可能有廢除的一天。或許，更尖銳地說，社群廢除本條最大的障礙，正是社群抗拒認識本條法律與背後的制度；若僅僅指稱本條是惡法，僅僅指點著背後支撐的法之暴力，並不足以使自己逸脫於這暴力所宰制的範圍之外。

放眼所見，相關論述確是付之闕如。

我當時對這問題的回應是：「社群沒準備，要多個幾年積累」，並且提出幾個運動上可能的策略。不過，最近本條相關司法實務的發展，算是打了我自己幾巴掌，也把我當初提出的運動策略壓縮到僅剩修法一途。在深感挫敗的此刻，我也更感受到積累的需要，甚至這種需要在未來只會更為迫切。

所以，縱使感到羞愧與不安，我還是希望提出以下簡陋不成熟的論述，希望能拋磚引玉。

策略與論述的選項

說到底，我們對於這條法律，未來可以做什麼？

司法實務出乎我意料之外，在今年就沈澱出一個穩定的標準（很不幸是糟糕的標準，這倒在意料之中），出於司法系統的運作速度與惰性，很難期待會有太大的改變。而讀者若對於疾管署的顢頇略知一二，大概也不會期待它們會擺脫對刑事追訴的迷信，主動修改「危險性行為」的範圍標準，縱然這其實應該是這種立法設計對行政機關的要求。因此，或許運動策略僅僅只剩下修法一途。於是，問題變成：對於修法，運動者該準備什麼？

我自己認為，法律論述固然不可或缺（畢竟，最後修法還是回歸到法律的語言遊戲），但是，更該被挑戰的是，法律背後的管制政策邏輯與假定——到底是出於什麼政策考量、基於什麼樣的實證研究，可以支持「刑事懲罰是防疫的有效手段」這種假定？若要挑戰這種假定，需要更多種不同的實證研究，才能更深切地把握「傳染」這個社會現象，然後告訴政策制定與立法者：你們的政策假定從頭到尾就是錯的。

而且，若考慮到一個具體制度，在一整套制度體系與社會環境之下運作，要達到嚴格意義下對的「掌握有關這制度的現象」，必然只能依賴立基本土的研究。不然，即使我們拿著再多國外研究、政策標準、實務判決，或是 UNAIDS 的政策建議，或是美國總統愛滋諮議會（President’s Advisory Council on AIDS）呼籲美國各州廢除針對 HIV入罪法律的決議，幫疾管署和立法者做功課，也只會得到「國情不同」這種回應而已（註17）。這就是我認為社群還沒有開始積累的東西：這條法律對於台灣感染者的傷害我們到底了解多少？這條法律有多無助於防疫，我們到底能不能講清楚、說明白？若我們的了解與明白無法達到夠嚴格的標準，我們自然沒有可能與先天就佔據優勢的（號稱但沒有）專業行政機關加以抗衡。至於研究該怎麼做、大體上有什麼面向要考慮，其實從這麼多國外的東西也已經有很多例子可以參考了。

附論：可能修法方案

在這些東西出來之後，或許談有哪些修法方案是比較穩妥。不過，我在此羅列可能的幾種作法：

1. 廢除本條，回歸普通刑法處理：考慮到（他國的）政策宣示與實證研究，皆指出以刑事懲罰來控制疫情並無多大效果，甚至會阻礙防疫，同時也對感染者社群造成更多傷害，這樣的事實基礎難以支持本條的立法正當性。若刑事司法真的需要處理（不知道到底有沒有的）「以傳染作為傷害/報復的手段」這類案子，普通刑法的重傷害罪也足以應付，不需要特別立法處理（註18）。

2. 保留本條，廢除未遂犯並刑度下修到與傷害罪相同：現在醫藥技術發達，穩定服藥控制良好的話，感染者的免疫力仍然可以維持一定的水準，使身體不受外來病源隨機感染——這種情況下，到底能不能一概認定符合「不治或難治」的重傷害標準（如前面所引用的判例，不治或難治至少要與重傷害前五款定義相當的程度），或許還有得討論。

3. 保留本條，但廢除未遂犯並對刑度加以調整（註19）：這並不是我喜愛的方案，不過，若要對以刑事定錨再建築出其他行政管制的這種立法趨勢，以及明擺在愛滋條例第一條的「國民健康」之維護，或許也可以（取巧地）將發生感染這件事情當做「國民健康此集合法益危殆化的界線」、放棄對更前階段還沒發生感染結果的性行為作評價（註20），使得此罪的保護法益純化到僅剩集合法益而已，實際上也使本條更難以發動。不過，這種手法並不尋常，也難以期待立法者與司法實務能理解如此曲折的操作。

自然，可能的方案絕對不只這三種，而我上面的論證也欠周詳，不到能拿到檯面上討價還價。但是，我並不是要把這篇文章變成一本法案研究報告，而是希望，藉由這篇起頭讓社群發展出更精緻的法律論述，或藉這此設想出更深厚的實證研究，使本條的修改甚至廢除得以可能。

致謝

在百般掙扎中，超過自己能力所限，草草結尾這篇文章。文章裡面許多法律論點並不是我的發想，若真的有獨到之處，必須歸功於我的老師謝煜偉教授，以及已畢業現任立法院助理的學長劉家丞、同學李柏昇，忍受我在討論過程中不太有水準的提問並慷慨指點。另外，感謝妖跟 Q 的鞭策。

註1：例如 UNAIDS 的政策建議，或是美國總統愛滋諮議會（President’s Advisory Council on AIDS）呼籲美國各州廢除針對 HIV入罪法律的決議。

註2：法益定義參考自：李茂生，《刑法總則講義第一冊（2012 年版）》，p.41-44；王皇玉，《刑法總則》，p.24-33

註3：本條在 2007 本法全盤翻修時，立法者標舉的理由是：「一、條次變更，本條為原條文第十五條移列，酌作文字修正。二、明知自己感染人類免疫缺乏病毒卻隱瞞與他人進行危險性行為或共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致他人感染愛滋病者，已構成刑法上重傷害罪，並將刑度修正與刑法重傷害罪之刑度一致，未遂犯罰之。但於危險性行為及共用針具、稀釋液或容器等之施打情況下，應仍課予相對人不應與他人進行危險行為或共用針具等危險行為之注意義務，故未遂犯不罰。」

註4：刑法第十條第四項對重傷害做定義，其中第六款謂：「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」。怎麼樣算是「重大不治或難治」？最高法院在 29 年上字第 685 號判例裡面，給出了一個有說等於沒說，但一直被援用（或，抄襲）至今的解釋：「刑法第十條第四項第六款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治療者而言，故傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷。」不過，如果同時觀察另一個判例（25 年上字第 4680 號），或許可以輔助我們理解這個條文的內涵：「刑法第十條第四項第六款之重傷，係指除去同項第一款至第五款之傷害而於身體或健康有重大不治或難治之傷害者而言，如毀敗一目或二目之視能，按照該項第一款之規定，固屬重傷，假使所傷之目，僅祇視能減衰，並未完全毀敗，縱令此種減衰具有不治或難治之情形，仍與第六款所定之內容並不相當，即祇應成立普通傷害，不能遽依重傷論科。」換言之，按照第二個判例的見解，或者是按照體系解釋，第六款的所謂的「重大不治或難治」的程度，要相類於前五款的「機能毀敗或嚴重減損」。

註5：在這邊各家刑法理論有非常大的差異，本文中的描述是採取李茂生的見解：著手是指，時間跟地點距離實害的發生非常緊接，並且輔以「自動性」（事態已經進行到，行為人就算接下來什麼事情都不做，實害就會發生）做判斷。但著手（對未遂犯的認定）在刑法學界是一個持續爭吵的話題，參王皇玉，《刑法總則》，p.364-369。

註6：請參考前註摘錄刑法對於重傷的定義。構成要件該當以後，還有一些刑法論證要處理，這邊不多討論。

註7：司法實務對於怎樣情況叫做「重傷害著手」，在一些情形中已經累積出一些明確的標準。例如說，拿武器攻擊頭部或軀幹，縱使未擊中（可能是擊中其他部位，或沒有碰到身體僅是擦邊），司法實務大抵也會肯認這種行徑，已經到達「著手」的程度。

註8：UNAIDS 在 2013 釋出的政策指引中指出，相關技術不能排除第三人介入、傳染方向性，也不能無法精確給定此感染發生之時間點。因此，UNAIDS 的建議是，僅憑親緣關係分析的結果不能認定感染源即是行為人（但足以作為「不是」行為人的證據），僅憑 RITA、CD4 或病毒量等資訊皆不足以確認此感染發生時間點及感染源。詳見本文件 p.31-33，或另參 Abecasis 等人 2011 年在 The Lancet Infectious Diseases 的 Comment。另，國內司法實務亦有使用親緣關係分析，排除行為人即是感染源的例子，例如臺北地方法院 99 年度訴字第 1447 號刑事判決，雖然若以更嚴格的標準來看，本判決的親緣關係分析未必符合鑑識應該有的標準，例如鑑定人僅加入兩種不同來源的「台灣同性族群」序列做參考株，然而例如英國的 National AIDS Trust 建議的標準是要 30 個參考株，並且其來源地域、社經脈絡及可能之傳染網路必須相同、時點必須相近才具有相當之解析力，若不符合以上嚴苛的條件，在解讀結果時必須非常的謹慎。當然，以上的討論僅僅只是妝點而已，考慮到台灣法院通常函請機關進行鑑定，也非常信任鑑定結果，少有傳喚鑑定人出庭接受交互詰問檢驗之習慣，就算這類鑑定過程不合標準也難以成為法庭攻防之焦點。

註9：這種作法，在刑法學界又稱「空白刑法」。立法者在 1990 年時的條文裡是說「隱瞞而與他人為猥褻之行為或姦淫，致傳染於人者」，姦淫按照傳統的刑法解釋是指「陰莖陰道交」，但「猥褻行為」究竟所指為何，也不是很明確，到了 1997 年修法才多了「危險性行為之範圍，應由主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之」的空白授權條款。目前最新的標準（九十七年一月十日行政院衛生署署授疾字第 0960001319 號令）是「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」附帶議題，在 1990 年時還沒有處罰未遂犯的規定。

註10：摘自台北地院 102 年度訴字 221 號判決，國小老師案。被告主張「另被告之行為係基於『預見其能發生而確信其不發生』之有認識過失」，理由是被告規律服用抗病毒藥物，其病毒量被壓抑到檢測不到（依其時標準是小於 40 顆粒/mL 血液），因此「傳染機率趨近於零」。然而，法官否定了這種看法，理由同上述。這個案件目前還在最高法院，不過，檢方證人莊苹及被告證人林錫勳的證詞，也為其他判決所引用（並援用了本判決的結論），例如高等法院 103 年度上訴字第 2319 號判決，這個案子上訴到最高法院後被駁回，最高法院並肯認交叉感染作為值得非難性的實害。

註11：為了行文簡便故，我並不想在本文涉入太多的理論討論。不過，若從處罰未遂犯的幾種理論基礎來討論，如果採客觀理論，無論是事前判斷說或事後判斷說（按：考慮到已受疾管署追蹤之感染者必須三個月一次檢驗病毒量，至少行為人對於其行為具體情狀的危險性，會有相當的認識，所以採事前與事後判斷說沒有什麼大差異），甚至是印象理論，都需要講究行為是否有事實上危險性，不能僅泛泛而論「行為人行為表現出主觀對法律敵對性之態度」而加以制裁。若更細究著手實行作為客觀要件的各種學說，走實質客觀說所要求的「必要關連性」（不論以「直接危險」或「必然的從屬關連」來理解）、主客觀混合說的「直接危險」，都必須實質考慮究竟危險性有多少。參前述王皇玉對未遂犯學說的整理。

註12：例如 104 年度台上字 2738 號判決，愛滋男口交案。在第二審時律師嘗試以「Ａ男（相對人）即口交接受者感染愛滋機率約 0.01%，屬非常低風險或低風險，應非屬危險性交行為」（援引台北市立聯合醫院函）作抗辯，法官逕以衛生署的形式定義，認定「仍有被愛滋病毒傳染之風險，而非屬無風險行為，依上開行政院衛生署函釋，被告上開行為仍屬危險性行為」。最高法院在今年九月的判決中也維持這樣的認定：「原審對依法調查所得之證據而為價值上之判斷，並未違背客觀存在之經驗法則與論理法則」。我自己認為，這個案子的指標意義在：一年六個月大概是日後類似行為時的量刑行情，同時也大概畫下本條量刑的通常下限。

註13：「另只要於發生性行為時，簡單的全程使用保險套，即可達到保護性行為對象之防治目的，亦不該當該條項規定之危險性行為構成要件。但被告捨此不為，屢次在網路聊天室及即時通，隱瞞其為ＨＩＶ感染者之事實，與男同志相約為不戴保險套之危險性行為，堪認被告主觀上具有將ＨＩＶ傳染給他人之不確定故意甚明。

註14：法官在這裡所謂的「完全無傳染力」「『客觀上』…無傳染予未感染者之可能」是什麼意思？如果要講究到字面上的：機率絕對等於零，那基本上感染者簡直動輒得咎，連握手都會有傳染可能性，因為近代物理會告訴你病毒顆粒也有物質波函數，病毒出現在別人身體裡面的機率密度也總是有的——只是這個機會渺小到，從現在起算到宇宙滅亡，可能都還發生不到一次。若法官不想把自己陷入如此難堪的境地，我建議不妨效法 Ohio 州最高法院去年在相似情節的案子（Nick Rhodes v. Iowa, 848 N.W.2d 22）中，翻字典跟其他判例來認真當個 texualist，比較實質去討論「可能」（從 could 到 possible）到底是什麼意思：至少有兩種，其中一個是「理論上的可能性」，另一個是指「實際上的可能性」，對於相關法規的解釋，當然是採取後者：”The potential for legal liability must be reasonable, not merely theoretical. In considering possible state law claims, possible must mean more than such a possibility that a designated residence can be hit by a meteor tonight. That is possible. Surely, as in other instances, reason and common sense have some role.”（本段是該判決引用聯邦第十一巡迴上訴法院 2005 年做的判決內文，Legg v. Wyeth, 428 F.3d 1317, 1325 n. 5；順帶一提，這個判決的結論是，檢察官跟被告做認罪協商時沒把這點解釋清楚，不符合正當法律程序，應該撤銷發回重新審理）

註15：換言之，可以還原成許多個人法益，即法益還原論。不然體例僅需比照如刑法公共危險罪章條文來設計就可以了。

註16：我悲觀地認為，法界琅琅上口的基本權論述，抵擋不住殘存風險的範疇繼續被侵蝕的趨勢。基本權論述與操作，將集合法益跟處罰所侵害的法益放在天平上衡量，但這個衡量本身就會被慾望——無法直視不安感而意圖壓抑的慾望——所歪斜。

註17：但是，當要新增什麼奇怪的措施時，就常常以「這是美國〔或 WHO 等等〕的做法」來說嘴。至於到底這時候有沒有國情問題、它們到底抄制度有沒有抄對，就很是個不堪聞問的題目了。

註18：而且這並不算嶄新的論點。例如黃榮堅早在 1988 年就作過類似主張，參見〈傳染愛滋病的刑責及其立法〉，1988.08.10 聯合報 12 版。

註19：這是同學李柏昇提供的另一種方案，列在這邊作為補充。當然，希望有更多的方案

註20：至於被感染者告知後的同意性行為，就沒有國民健康危殆化的問題了嗎？同樣取巧地回應是：在告知之後，風險承擔無從反映在「國民全體」，而應是轉由同意者自行承擔。但其實我也不太喜歡這種風險轉嫁的見解。

W：同志諮詢熱線義工，出身生科、現正攻讀法律但也痛恨法律，被男友喜歡的點是反社會人格，朋友們公認的個性難搞。