作者／陳宜君
2006年10月，由立委蕭美琴辦公室草擬的《同性婚姻法》草案獲得立委足額連署。在通過立法院程序委員會、於10月20日立院院會進行一讀時，遭到賴士葆等21名立委不具理由的阻擋，使連署提案程序遭到凍結。賴等人的行為所反映出的偏見與粗暴，受到婦運及性別團體交相指責；然而批判的聲浪中，也不乏對於此一草案的針砭，認為即使順利進入立法程序，蕭版《同性婚姻法》草案也經不起檢驗。
檢視蕭版《同性婚姻法》草案，開宗明義訴諸憲法第七條之平等權權源。然而就法律層面的落實而言，實體法中並無可資援引之條文，實務上也只有《民法》1123條第3項（同居視為家屬）稍堪引用，以作為（無論是否同性戀）同居伴侶之保護，是以確有訂定特別法之必要。《同性婚姻法》草案立意雖美，但特別法不免遇到與普通法交錯之場域。若未審慎處理與《民法》親屬篇等相關法律規定之關係，不但法理上難以衡平、制度面難以維持，議題本身也將空洞化成無實質意義的口號。
從這一點切入來評估《同性婚姻法》草案，第一個問題是：這是一部認真制定的法案嗎？法案本身能夠達到它所接示的目的嗎？抑或是在提高議題能見度、宣示一種姿態(gesture)上的作用大於法案本身的實質意義？
觀《同性婚姻法》草案短短八條，雖然第一條後段「看似」空白授權以援引其他相關法規，但實際上卻規避了與《民法》親屬篇對話的責任──甚至通篇未曾授權準用《民法》條文。第3條雖為《民法》972、975條之變形，但如此引用反顯突兀：那麼，關於親屬篇最基本的結離婚要件、婚姻之普通效力、配偶權利及義務、配偶間的財產制，是不是也應該準用一下呢？不禁令人狐疑：如果《民法》親屬篇的用語不是「男、女、夫、妻」，而以中性的字眼如「配偶」取代，並且一口氣拿掉為婦運團體詬病已久的異性「特殊」待遇，是不是根本無須另訂特別法？這種迴避直接修正《民法》而另起爐灶的作法，或許可視為一種國會角力生態下立法技術的權宜，但不禁令人擔憂：一份未對婚姻制度進行回應與檢討的《同性婚姻法》，怎能勾勒關乎個人權利、財產、安全至鉅的願景？
再者是與《民法》規定相銜接時的衡平問題：以草案第4條為例，為什麼異性戀結婚的年紀是男18、女16歲，同性則規定20歲？其間的差別頗耐人尋味。立法理由也牛頭不對馬嘴，未見絲毫闡述，不正反應了立法者的心虛？還是要給16/18至20歲的男男女女一段性向認定的猶豫期？第7條也遇上了類似的問題：為什麼同性婚姻中子女姓氏可自行約定，異性婚姻依據《民法》1059條的規定，必須原則從父姓？反過來想，如果立法者不結合親屬篇規定來規劃，將失去對於傳統《民法》婚姻制度全盤檢討的重要機會，而使得類似的枝節無法衡平，法理不能自圓其說。草案第6條關於收養的宣示性規定看似所有條文中最無爭議的條文了，但事實上「得依法收養子女」依的是什麼法？《民法》，我們又回到了原點。
除了粗糙的擷取、立法者偷懶不對《民法》親屬篇進行檢討、無法與現行法規衡平等種種肉眼可見的重大缺失之外，草案第5條繼續令人懷疑立法者的誠意。看似嚴謹地規定了女同性配偶人工生殖懷胎的歸屬原則，但同樣是在立法院，95年4月19日《人工生殖法》草案初審時，立法院衛生環境及社會福利委員會已經達成了「同性戀、單親、同居、單身及鰥寡等非夫妻關係不得接受人工生殖技術」的共識，理由是「為了保障下一代不會一受孕就出生在單親家庭，所以限定合法夫妻關係才能接受人工生殖技術」。我們當然可以質疑《人工生殖法》草案的粗糙，怎麼可以在立法伊始就如此排除可能性；但與《同性婚姻法》草案第5條第2項並列看來，這項共識所反應的擔心似乎也不無道理：如果女同性配偶提起否認之訴，這個小孩豈非注定一出生即單親？這難道會是接受人工生殖的同性配偶本意嗎？《人工生殖法》草案本來就存在許多問題，但《同性婚姻法》將條文建築在這些有問題的、尚未訂定的法案上，豈非在海市蜃樓上再添海市蜃樓，目的只是要操弄許多人殷殷渴盼的共同幻想？
讓我們先跳出這些草案條文枝微末節的挑剔，回到《民法》親屬篇，看看《同性婚姻法》與之碰撞的場域：結婚、離婚、年齡、要件、權利、同居義務、血親禁止通婚（法理是優生保健亦或亂倫禁忌的風俗──同性血親可沒有優生保健的問題！）、家庭組成、繼承、代理、財產制、婚生子女及認領等，幾乎全部無從規避。一部《同性婚姻法》草案，明明可以對社會現狀作出高瞻遠矚的回應，卻被減筆得支離破碎。對於外國立法例，也缺乏實證的援引及回應（提案前言提到日本東京是亞洲第一個以法律保障同性戀權益的城市，但實際上東京都議會只是在「人權施策推進指針」及「男女平等參畫」等不具法規效力的政策宣示中點到為止而已）。已承認同性婚姻的荷蘭、比利時、加拿大、西班牙，以及允許同性伴侶結成民事法律關係的國家，諸如英國、德國、法國、瑞士等，他們如何回應民法規定？對於異性婚姻制度作出哪些調整？事實上又遇到哪些問題（如財產分配、親屬認定、子女教養）？透過研究這些值得參考的前例，將有助於了解實務上可能遇到的紛爭，制定法律也才有其意義。
作為劃時代性別與社會場域角逐的議題，同性婚姻、同居、伴侶權(Partnership)等態樣屢屢挑戰傳統《民法》中對於婚姻與家庭制度的認定，而給了民事法官更多的個案裁量權。作為前瞻性立法，同性婚姻的議題必須從婚姻制度的意義、價值、存續，以及此議題與個人財產、權利的連動一並考慮。如果欠缺對於現行法中婚姻制度的認識，即使以特別法疊床架屋，也無從描繪出「如何謀求人類家庭生活之幸福」之遠景。由此觀之，不由得令人質疑蕭版《同性婚姻法》草案的誠意，是否連「拋磚引玉」都嫌言之太急。
《同性婚姻法》草案全文，請參見此處
作者簡介：台大法律系畢、台大新聞所肄，商周出版《著作權保護了誰》譯者，
現任職於司法院。嗜愛陶瓷研究、攝影、火車旅行。
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